II.1. Les règles communes à tous les testaments

Un acte écrit

La validité d'un testament est conditionnée à l’existence d’un écrit (article 969 du Code civil). Un testament verbal, quand bien même celui-ci aurait été établi devant témoins ou encore à l'aide d'un magnétophone ou d'un procédé audiovisuel est nul de plein droit et ne peut provoquer aucun effet.

Rien n’empêche cependant les héritiers d’exécuter volontairement un legs verbal, la jurisprudence y voyant une obligation naturelle pouvant servir de cause à une obligation civile valable (Cass. civ. 1^ère, 22 juin 2004 n° 01-14.031, Bulletin). Une telle exécution vaut renonciation des héritiers au droit d'en critiquer la forme. En pareil cas, le bénéficiaire du legs verbal tient ses droits du testateur (et non de l'héritier ou du légataire universel qui le lui a délivré).

L’interdiction des testaments conjonctifs

Le testament est un acte unilatéral devant être personnel à son auteur.

Le testament conjonctif, à savoir le testament rédigé par plusieurs personnes (deux époux, deux partenaires,…) dans un même acte, soit au profit d'un tiers ou soit en vue d’instaurer des dispositions mutuelles, est nul (art. 968 du Code civil). L'interdiction des testaments conjonctifs ne porte atteinte ni au droit au respect à la vie privée et familiale ni au droit de propriété garantis par la convention européenne des droits de l'Homme (Cass. civ. 1ère, 4 juillet 2018, n°17-22.934, Bulletin).

La qualification de testament conjonctif suppose :

-  un élément matériel : les dispositions doivent avoir été rédigées sur le même document avec une double signature ;

-  un élément intellectuel : les dispositions contenues doivent exprimer la volonté commune des testateurs et former un tout indissociable.

Lorsque les deux éléments matériel et intellectuel ne sont pas réunis, les juges considèrent qu'il ne peut y avoir testament conjonctif. Ainsi, deux testaments identiques rédigés en contemplation l'un de l'autre ont été considérés comme valable dès lors qu’ils ont été établis sur des documents distincts (CA Pau 30 mars 2000, RG n° 98/1945).

Sanction de l'inobservation des règles de forme des testaments

L'inobservation des conditions de forme est sanctionnée par la nullité absolue du testament (art. 1001 du Code civil), laquelle concerne tant une inobservation des règles de forme communes à tous les testaments que celles relatives à l'inobservation des règles de forme spécifiques à chaque catégorie de testament.

Un testament ne pouvant produire effet qu’à compter du décès de son auteur, celui-ci ne peut être judiciairement contesté qu'à partir de cette date. L'action en nullité est ouverte à toute personne intéressée, en particulier aux héritiers évincés et aux légataires.

Le juge peut relever d'office l'irrégularité du testament, sans que l’une ou plusieurs des parties ne formulent de demande spécifique en ce sens (Cass. civ. 1^ère, 24 février 1998, n°95-18.936, Bulletin).

Le délai de prescription de l'action en nullité est de cinq ans à compter du décès ou à compter du jour où l'intéressé a connu l'existence du testament vicié (art. 2224 du Code civil).

De son vivant, le testateur ne peut pas confirmer un testament irrégulier en la forme. Dans ces conditions, celui qui souhaite maintenir ses dernières volontés doit rédiger un nouveau testament régulier en la forme. A défaut, le testament ne pourra produire d'effet (Cass. civ. 1^ère, 31 mars 2016, n° 15-17.039, Bulletin).

Pour autant, après le décès du testateur, il est rappelé que la jurisprudence a d'ailleurs déjà admis que des héritiers qui se sont engagés à exécuter spontanément un legs verbal doivent honorer leur engagement (Cass. civ. 1^ère, 22 juin 2004 n° 01-14.031, Bulletin).

II.2. Le testament olographe

Les règles générales

Le testament olographe doit être écrit en entier, daté et signé de la main du testateur. Aucune autre condition de forme n'est requise (art. 970 du code civil). Malgré son caractère solennel, aucun termes sacramentels n'est exigé. Ni le mot « testament » ni le verbe « tester » ne sont requis (Cass. civ. 1^ère, 11 janvier 2005, n°02-16.98, Bulletin).

La Nullité du testament olographe rédigé dans une langue que le testateur ne comprend pas

Un testament rédigé dans une langue que le testateur ne comprend ne peut produire effet car ne pouvant être considéré comme l’expression de sa volonté (Cass. civ. 1^ère, 9 juin 2021, n°19-21.770, Bulletin).

1. Conditions de forme du testament olographe

Écriture du testament olographe

Écriture à la main

Le testament olographe doit être « écrit en entier (…) de la main du testateur » (art. 970 du code civil). Cette exigence de forme est prescrite en vue d’éviter les falsifications, de sorte que les juges appliquent strictement la règle imposée par le législateur. Il est automatiquement annulé les testaments qui sont rédigés par des procédés mécaniques d'écriture, même si une mention manuscrite signée du testateur atteste qu'il est bien l'auteur du document (sur le cas d’un testament dactylographié : Cass. civ. 1^ère, 24 février 1998, n°95-18.936, Bulletin).

A titre d’exemple, un testament non rédigé entièrement de la main du testateur ne peut avoir aucune valeur celui-ci comportant des photocopies d'un testament antérieur et de feuillets manuscrits intercalés et étant au surplus non daté (Cass. civ. 1^ère, 29 mai 2013, n°12-17.870).

Les juges font preuve de plus de souplesse sur la question de la présentation matérielle de l’écriture. Dans la mesure où l'intention de tester est certaine, le testament est valable quels que soient la langue utilisée, le support choisi pour faire le testament (pour une lettre missive non expédiée : Cass. civ. 1^ère, 10 mars 1993, n°91-15.925), le support de l'écriture (papier, bois, mur, …), le type de document (papier à lettres, bloc-notes, enveloppe, autres...), l'instrument utilisé (stylo, crayon, couteau, autres), le type d'écriture choisi (caractères d'imprimerie, voire hiéroglyphes, idéogrammes, …. A la condition que le testateur en ait la maîtrise et soit en mesure d’exprimer sa réelle volonté).

Une écriture de la main du testateur

Le testament olographe doit être rédigé par le testateur lui-même. Le testament écrit par un tiers, même en partie seulement, est frappé de nullité (Cass. civ. 1^ère, 20 septembre 2006, n°04-20.614, Bulletin). Néanmoins, le testament n’en reste pas moins valable pour le cas où celui-ci est entièrement rédigé par le testateur mais qu’il est également constaté l'apposition par un tiers de diverses mentions ; (Pour un exemple où l'adresse et la date de naissance de la testatrice ont été ajoutées par un tiers : Cass. civ. 1^ère, 30 septembre 2009, n°08-15.007).

Bien que le testateur doive écrire lui-même, il existe des cas où celui-ci se trouve en difficulté pour procéder à une rédaction du testament. Dans cette hypothèse, celui-ci peut être aidé à rédiger un testament. Dès lors, il n’est pas interdit pour le testateur de se faire matériellement assister par un tiers, notamment lorsqu'il ne peut former seul des lettres lisibles (testament appelé « à main guidée »).

Compte tenu des risques qu’une telle situation implique, ce testament est valable si deux conditions soient réunies :

-  Au plan matériel, l'écriture du testateur doit rester reconnaissable : Si le tiers peut tenir la main du testateur, il ne peut en aucun cas écrire à sa place (voir Cass. civ. 1^ère, 25 mai 2004, n°01-00.889) ;

-  Au plan matériel, l'écriture du testateur doit rester reconnaissable : Si le tiers peut tenir la main du testateur, il ne peut en aucun cas écrire à sa place (voir Cass. civ. 1^ère, 25 mai 2004, n°01-00.889) ;

-  Au plan intellectuel, le testament doit exprimer la volonté du testateur et non celle de celui qui l’assiste.

Un testament à main guidée a pu être validé dans une affaire où le testateur, assisté, était frappé d’une cécité partielle et où il n’avait pas été dénié l’authenticité de l’écriture (Cass. civ. 1^ère, 11 janvier 2000, n°98-10.700).

Par ailleurs, le testament olographe qui est recopié d'après un modèle demeure valable dans la mesure où il est rédigé librement et que son auteur comprenne ce qu'il écrit (voir Cass. civ. 1^ère, 25 janvier 2005, n°03-12.312). En conséquence, les juges sont dans la plupart des cas amenés à prononcer la nullité des testaments qui émanent de personnes complètement illettrées (Cass. civ. 1^ère, 5 novembre 1956, Bulletin) ou vulnérables (Cass. civ. 1^ère, 9 janvier 2008, n°07-10.599, Bulletin : la personne était débile moyenne de naissance et sous l’influence de son père).

La date du testament olographe

La date, obligatoirement apposée de la main du testateur (art. 970 du code civil), doit comprendre trois éléments : l'année, le mois et le jour. Elle peut figurer n’importe où dans le testament.

S’agissant d’une condition de validité, son absence est en principe sanctionnée par la nullité absolue (art. 1001 du code civil). Pareillement, une inexactitude de la date – lorsqu’elle peut être révélée (expertise judiciaire) - est une cause de nullité, les tribunaux l'assimilant à une absence de date (Cass. civ. 1^ère, 11 février 2003, n° 99-12.626, Bulletin). Le testament antidaté ou postdaté est donc nul.

L'exigence attendue sur la date d’un testament permet principalement de vérifier la capacité du testateur au jour du testament. Elle permet également, s’il existe une pluralité de testaments, de déterminer l’ordre de rédaction et, partant, de vérifier dans quelle mesure les testaments ultérieurs complètent ou révoquent les testaments antérieurs.

Néanmoins, la jurisprudence a été amenée à assouplir cette exigence en recourant d’une part à la possibilité de reconstituer la date et en admettant d’autre part que la date peut, dans certaines situations, être indifférente.

Reconstitution de date

Les Juges ont admis, dans un premier temps, qu’il puisse être procédé à une reconstitution de la date incomplète du testament à partir d'éléments intrinsèques à l'acte, corroborés par des éléments extrinsèques (Cass. req. 8 mai 1855). Ainsi, il a pu être jugé que des éléments extrinsèques peuvent, « dans la mesure où ils corroborent les éléments intrinsèques dans lesquels doit avoir son principe et sa racine la preuve de la date d'un testament olographe, servir à établir cette date et à la compléter » (Cass. civ. 24 juin 1952, Bulletin et Cass. civ. 1^ère, 24 septembre 2002, n°00-21.761, Bulletin).

Les éléments intrinsèques sont des éléments factuels se trouvant à l’intérieur même du testament (indication de l'année de son établissement, référence à un événement datable, indication d'un lieu où a été rédigé le testament et où le testateur se trouvait à une période donnée, l'identité des légataires, la mention de biens légués, le graphisme de l'écriture ou de la signature, etc...). Les éléments extrinsèques quant à eux permettent une détermination plus minutieuse de la période de confection du testament considérée.

Dans l’hypothèse où il n'existe aucun élément intrinsèque permettant de dater un testament, les juges ne peuvent pas reconstituer sa période exacte de rédaction en se référant à des éléments extrinsèques, l'acte étant ici nul. (Voir Cass. civ. 1^ère, 7 juin 2006, n°04-10.602, Bulletin).

Testament valable en présence d’une date considérée comme indifférente

Ultérieurement, les tribunaux se sont employés à reconnaître la validité des dispositions testaments comportant une erreur de date en faisant référence à la période de rédaction du testament.

Il est admis par la Doctrine que cette seconde atténuation au formalisme légal peut se combiner avec le recours à la reconstitution de date. (La date serait ici indifférente, le testateur n'ayant pas été privé de sa capacité de tester pendant la période de rédaction du testament et ne laissant aucun autre testament révocatoire ou incompatible).

Initialement, la date indifférente n'a été admise par les juges que dans la situation où manquait le quantième (jour du mois), la jurisprudence déniant de l’appliquer lorsque le testament ne fait figurer que l’année (millésime) ou ne comporte aucune date (Cass. civ. 1^ère, 9 mars 1983, n°82-11.259, Bulletin ; Cass. civ. 1^ère, 8 mars 1988, n°86-14.944 : Bull. civ. I n° 71 ; Cass. civ. 1^ère, 19 avril 1988, n°86-16.160, Bulletin).

La jurisprudence a récemment étendu cette solution en jugeant valable un testament non daté mais ayant pu être rédigé à un moment quelconque au cours d'une période de dix mois pendant laquelle le testateur avait fixé sa résidence au lieu indiqué dans l'acte. (Cass. civ. 1^ère, 10 mai 2007 n°05-14.366, Bulletin : « En dépit de son absence de date, un testament olographe n'encourt pas la nullité dès lors que des éléments intrinsèques à l'acte, corroborés par des éléments extrinsèques, établissent qu'il a été rédigé au cours d'une période déterminée et qu'il n'est pas démontré qu'au cours de cette période, le testateur ait été frappé d'une incapacité de tester ou ait rédigé un testament révocatoire ou incompatible »).

Plus récemment encore, il a été reconnu valable un testament non daté faisant apparaître une période de rédaction d’environ sept années (Cass. civ. 1^ère, 5  mars 2014, n° 13-14.093, Bulletin).

Néanmoins, le testament non daté ne pourra être admis qu’en présence de ces deux conditions :

1. Sa rédaction est intervenue au cours d'une période qui aura été déterminée ;

2. Il n'est pas nécessaire de connaître la date exacte au cours de cette période (aucune difficulté sur la capacité du testateur et inexistence d’un testament révocatoire ou incompatible).

Autrement dit, les juges s’attachent à protéger la volonté réelle du testateur plutôt qu’aux conditions formellement exigées par l’application littérale prescrit par l’article 970 du code civil. Le testament est en pareil cas analysé comme comportant une date de rédaction déterminable.

La charge de la preuve de l'inexactitude de la date

Pour que les testaments ne respectant pas les conditions de forme imposées par le code civil soient valable, il est nécessaire de répondre à deux conditions négatives et cumulatives : le disposant n’est pas frappé d'une incapacité de tester et qu'un testament révocatoire n’ait pas été rédigé (ultérieurement).

Par un arrêt du 22 novembre 2023, la Cour de cassation est une nouvelle fois venue confirmer cette tendance. Il a ainsi été jugé que "En dépit de son absence de date, un testament olographe n'encourt pas la nullité, dès lors que des éléments intrinsèques à l'acte, éventuellement corroborés par des éléments extrinsèques, établissent qu'il a qu'il n'est pas démontré qu'au cours de cette période, le testateur ait été frappé d'une incapacité de tester ou ait rédigé un testament révocatoire ou incompatible", la Cour précisant en outre que "une date pré-imprimée sur le support utilisé par le testateur pour rédiger son testament olographe peut constituer un élément intrinsèque à celui-ci.(Cass. civ. 1ère, 22 novembre 2023, n°21-17.524)

En matière de preuve, il n'est pas exigé que le bénéficiaire du legs apporte la preuve positive de ces deux conditions. Il appartient donc à celui qui invoque la nullité du testament non daté (ou partiellement daté voire encore inexactement daté) d'établir qu'au cours de la période déterminable de rédaction le testateur était soit frappé d'une incapacité de tester soit a rédigé un testament révocatoire. Autrement dit, la charge de la preuve pèse donc sur le demandeur en nullité.

Signature du testament olographe

Le testament olographe doit être « signé de la main du testateur » (art. 970 du code civil), à peine de nullité. Ainsi, est frappé de nullité le testament non signé remis au notaire sous pli cacheté par son auteur (Cass. civ. 1^ère, 22 mars 2005, n°03-19.90, Bulletin). Ne peuvent non plus valoir testament les lettres non signées retrouvées près du corps de la défunte dans lesquelles elle avait spécifié ses dernières volontés avant son suicide (Cass. civ. 1^ère, 16 mars 2004, n°02-13.387).

La fonction attribuée à la signature

La signature caractérise principalement ici le caractère définitif de la volonté exprimée. Elle tend moins à être d’identification de l’auteur du testament dans la mesure où la loi exige que la rédaction du testament ait lieu de façon manuscrite. L’apposition de la signature permet ainsi de différencier le testament d'un simple projet et est le marqueur d'une volonté libre et éclairée.

Forme de la signature

Aux termes de l'article 970 du code civil, la signature doit être manuscrite, de sorte qu’il est exclu que le testateur ait recours à un cachet, un tampon...

Est ainsi valable la signature qui est conforme à celle que le testateur avait l'habitude d'apposer dans ses actes. Dès lors, il est régulièrement admis l'usage du nom de religion, du nom marital, d'un pseudonyme, d'un prénom comme signature au sens de l’article 970 du code civil.

Parfois, le critère de la signature habituelle a été abandonné en admettant la validité d'une signature insolite, dès lors qu'elle ne laisse aucun doute ni sur l'identité de l'auteur du testament, ni sur sa volonté d'en approuver les dispositions (Cass. civ. 1^ère, 5 octobre 1959 : Bull. civ. I n° 380).

Enfin, est encore admise par les juges, la simple mention manuscrite des nom et prénom du testateur (Cass. civ. 1^ère, 22 juin 2004, n°01-14.031). Pour autant, en pareille hypothèse, la mention doit être suffisamment détachée du corps du texte pour en attester l'approbation (Cass. civ. 11 juillet 1935).

L’emplacement de la signature

Considérée comme étant « le signe de l'approbation personnelle et définitive du contenu de l'acte » par le testateur et de sa « volonté de s'en approprier les termes » (Cass. civ. 1^ère, 14 février 1968), la signature doit être apposée au plan formel à la suite du texte et non au début (Cass. civ. 1^ère, 14 janvier 2003, n°00-18.526 ; Cass. civ. 1^ère, 17 février 2004, n°01-15.223 ; Cass. civ. 1^ère, 23 mai 2006, n°04-16.386 ; Cass. civ. 1^ère, 17 juin 2009, n°08-12.896). À défaut, le testament est nul.

De façon très marginale, lorsque le testament n’a pas été signé mais paraphé et qu’il a été retrouvé d’autres pièces – notamment des dispositions testamentaires relatifs à sa sépulture - comportant sa signature, les juges du fond ne sauraient admettre ceux-ci ,pris ensemble, comme constituant un testament unique « sans s’expliquer sur le lien matériel et intellectuel qui pouvait permettre de rattacher les unes aux autres » (Cass. civ. 1^ère, 3 novembre 1976 n°75-12.967).

Modifications postérieures au testament

Lorsque le testament établi, son auteur peut souhaiter en modifier son contenu. Quand des modifications sont apportées au texte initial et font suite à la rédaction de l'écrit (en ce compris des surcharges, ajouts, ratures, etc.), il est estimé qu'elles font corps avec le testament et qu'elles n'ont pas à être datées et signées séparément. Toutefois, il a pu être jugé que le post-scriptum ajouté à des dispositions testamentaires ne forme pas un tout indivisible et doit contenir une signature pour être valable (Cass. civ. 1ère, 17 juin 2009, n°08-12.896).

Lorsque les modifications interviennent ultérieurement, le testateur peut procéder par voie de codicille, c'est-à-dire au moyen d'un document séparé. Le codicille doit remplir les conditions de forme du testament olographe, à savoir une écriture manuscrite, comporter date et signature. Sans respecter ces exigences, le testament est exécuté sans tenir compte des modifications (CA Paris 27 septembre 1996, n° 95/25970, relatif à l’apposition d’une rature et d'un ajout non approuvés). Seuls les ajouts qui ont vocation à interpréter les dispositions testamentaires initiales échappent à l'obligation de datation et de signature propres (Cass. civ. 1^ère, 26 mai 1982, n°81-12.696).

2. La contestation du testament olographe

Le testament olographe fait très souvent l'objet d'un abondant contentieux, celui-ci n’étant pas nécessairement rédigé par son auteur après avoir pris conseil auprès de professionnels (notaire, avocat). Ainsi, les causes sont multiples.

Les développements qui suivent auront traits aux difficultés suscitées par une mauvaise rédaction du testament olographe et aux problèmes liés à la force probante ou à la perte de l'acte.

Il faut savoir que le notaire recevant un testament olographe en dépôt après le décès du testateur ne peut pas de lui-même constater la nullité du testament, qui ne peut être prononcée que par une décision de justice. Celui-ci (tout comme l’avocat) peut seulement, après avoir exercé son obligation de conseil en signalant la difficulté constatée, négocier et rédiger l'acte (transaction, renonciation, etc.) permettant aux intéressés de parvenir à une résolution amiable du différend.

La qualification de testament olographe

La validité du testament olographe n'étant pas subordonnée à l'emploi de formules sacramentelles, il est des cas où il reste particulièrement difficile de savoir si un acte constitue véritablement un testament. En cas de contestation par les héritiers, les tribunaux doivent rechercher si l’auteur avait réellement la volonté de tester. Les juges du fond dispose à cet égard d’une interprétation souveraine.

Exemples :

Les juges du fond ont pu décider :

-  que constitue l'expression de la tendresse du défunt pour son épouse, mais non un testament, la lettre rédigée comme suivant : « combien je fus heureux ce 19 décembre 1964, ma Céline adorée, c'est notre première année de mariage, pour cet anniversaire, je t'offre une médaille, ce n'est pas grand-chose, mais lorsque j'aurai acquis les biens qui me reviennent de mon grand-père, tout ce qui sera à moi, je te les donne avec tout mon amour. Ton mari qui t'aime. René » (Cass. civ. 1^ère, 24 octobre 2012, n°11-22.615) ;

-  que l'acte qui institue un légataire universel et sur lequel figure la mention « brouillon » ne constitue pas un testament (Cass. civ. 1^ère, 7 juin 2006, n°05-10.508).

Néanmoins, un arrêt de la Cour de cassation a censuré un arrêt de cour d’appel qui avait jugé que constituait seulement un projet de testament le document dont l'auteur indiquait « vouloir commencer à faire son testament » et faire don d'une propriété « en dehors de la distribution de l'héritage », au motif que la suite du document devenait, au fil des lignes, une simple énumération du patrimoine de sa rédactrice, que l'écrit comportait un grand nombre de ratures, de mots ou de membres de phrases rajoutés, que certaines des indications portées sont erronées, que l'intention de son auteur était imprécise quant à la destination de certains biens et que les dispositions adoptées portaient atteinte à la réserve des descendants. Tous ces motifs ne sont pas de nature à écarter la qualification de testament (Cass. civ. 1^ère, 5 novembre 1996, n°94-21.089).

La frontière est le testament olographe (valable) ou la donation (nulle puisque consentie par acte sous signature privée) reste parfois difficile à déterminer.

Il a ainsi été jugé que constitue un testament olographe le document intitulé « certificat de donation », aux termes duquel l'auteur indique « faire donation » de sa maison et de son véhicule à un couple d'amis et ajoute « Pour ce qui reste, le pourcentage aux ayants droit. C'est tout » (Cass. civ. 1^ère, 6 juin 2012, n°10-23.352).

En revanche, lors d’une action en partage d’une indivision (avant tout décès) - a été qualifié de donation l'acte sous signature privée établi par un ex-concubin, ayant pour objet la transmission de ses droits sur une maison achetée en indivision avec sa compagne et ainsi rédigé : « Je renonce et lègue mes droits concernant la maison et les biens à Mademoiselle (…) » (Cass. civ. 1^ère, 15 février 2012, n°11-11.636).

L’interprétation du contenu du testament olographe

Les critères d'interprétation

La rédaction défectueuse de certains testaments olographes est source d’un abondant contentieux et résulte très souvent du fait que le testateur n'a pas clairement exprimé ses volontés ou encore que l’acte comporte en son sein des dispositions contradictoires.

Lorsque les clauses d'un testament sont obscures, il appartient aux juges du fond de rechercher quelle a été l'intention du testateur. En l’absence de dispositions propres aux libéralités, cette recherche est effectuée conformément aux règles de droit commun d'interprétation des conventions (art. 1188 du code civil). Il en résulte notamment que le juge doit :

-  rechercher la véritable intention du testateur, plutôt que de s'en tenir au sens littéral des termes ;

-  avantager l'interprétation qui valide la disposition dans le cas où une disposition est susceptible de plusieurs sens (art. 1191 du code civil).

Exemples :

Il a été jugé que constituent un voeu moral et non un legs :

-  la disposition par laquelle le testateur invitait ses fils à trouver pour sa compagne « une solution d'existence et de résidence », sans préciser ni les modalités ni la durée de celle-ci, alors que la maison d'habitation du couple appartenait à une SCI dont le défunt possédait à l'origine la moitié des parts, tombées dans sa succession (Cass. civ. 1^ère, 29 mai 2013, n°11-27.339);

-  la phrase d’un testament où le disposant s'adressait à son épouse et ainsi rédigée « J'ai écrit à mes filles que je t'affectais le tableau d'Agostini que tu préférais ainsi que le grand tapis de la salle à manger. Pour le reste, avec mes filles, je pense que tu pourras récupérer des meubles, tapis, tableaux, bibelots qui t'intéresseraient », tandis qu'un testament rédigé la veille à l'intention des filles du testateur indiquait « Vous vous partagerez comme vous le désirez les meubles, tableaux, tapis, etc. sauf que je donne à Colette le tableau d'Agostini qui représente la jeune femme dans le sous-bois et le tapis de la salle à manger. Vous lui ajouterez ce que vous voudrez » (Cass. civ. 1^ère, 25 septembre 2013, n°12-17.752).

Il a été également jugé que le legs au profit de la concubine du testateur et ainsi rédigé : « Je soussigné… lègue, en cas d'accident mortel, à Mademoiselle…, demeurant avec moi, la propriété et la jouissance de la propriété que nous habitons ensemble, de même pour le mobilier garnissant l'habitation », doit être délivré à sa bénéficiaire alors même que le concubin est décédé de mort naturelle (CA Paris 13 décembre 2001, RG n°00/9778), l'expression « en cas d'accident mortel » étant ambiguë » et l’analyse des éléments du dossier faisant ressortir que la concubine avait, le même jour, rédigé elle-même un testament au profit du défunt, démontrant leur volonté de se consentir des legs réciproques.

En présence d’une clause claire non susceptible d’interprétation, les juges du fond ne peuvent que donner effet au testament Il a ainsi été jugé que la clause instituant la compagne du testateur en qualité de légataire universelle et, en cas de prédécès de la légataire universelle, son frère, est claire et précise. En l’espèce, la légataire universelle n’était pas décédée avant le testateur (mais deux années plus tard), le frère ne pouvait se considérer comme étant bénéficiaire du legs (Cass. civ. 1^ère, 26 septembre 2012, n°11-17.454).

Le contrôle de la Cour de cassation

L'interprétation des testaments est une question de fait laissée à l'appréciation souveraine des juges du fond (Cass. civ. 1^ère, 5 décembre 2012, n°11-16.351).

La Cour de cassation vérifie cependant que les juges ne dénaturent pas la volonté du testateur. Il y a dénaturation lorsque le juge a modifié le sens d'une clause claire et précise. Une disposition dépourvue d'ambiguïté n'a pas à être interprétée, quand bien même elle semblerait absurde (pour une illustration, Cass. civ. 1^ère, 20 novembre 2013, n°12-19.516).

Une clause claire au moment où elle a été rédigée peut devenir ambiguë du fait du changement de situation du testateur. Tel est le cas, par exemple, de la clause par laquelle la testatrice, décédée après son divorce, laisse un testament rédigé juste après son mariage et désignant comme légataire universel son conjoint à la fois par son nom et en sa qualité d'époux (Cass. civ. 1^ère, 4 décembre 2013, n°12-27.421).

Exemples : Il y a dénaturation de la volonté du testateur dans les cas suivants :

-  Les juges du fond décident que les termes « Très important. En toute connaissance de cause, je ne lègue rigoureusement rien à ma nièce R et à mon petit neveu H, que je déshérite totalement… » ne visent que les biens français de la testatrice, à l'exclusion de ses avoirs en Suisse (Cass. civ. 1^ère, 23 janvier 2001, n°97-20.618) ;

- Les juges du fond  tiennent pour légataire universelle du défunt, décédé deux ans après son épouse, la personne qui a été désignée « pour le cas seulement où mon épouse disparaîtrait dans le même événement que moi » (sur renvoi après cassation : Cass. civ. 1^ère, 10 octobre 2012, n°11-11.418, à propos de legs réciproques et identiques consentis par des époux mariés sous le régime de la communauté universelle) ;

-  Le juge inclut un compte-titres dans un legs portant sur de « l'argent liquide » (Cass. civ. 1^ère, 24 septembre 2008, n°07-15.520).

-  Le juge dénature également le testament qu'il interprète en y ajoutant un mot qui change la portée de la volonté du testateur (Cass. civ. 1^ère, 13 janvier 2021, n°19-16.392)

La force probante du testament olographe

Le testament olographe est un acte sous signature privée.

Les héritiers sont donc en droit de déclarer qu'ils ne reconnaissent pas l'écriture ou la signature de l'auteur du testament (art. 1373 du code civil). Excepté dans l’hypothèse où il peut statuer sans tenir compte de la contestation, le juge doit recourir à la procédure de vérification d'écriture (art. 1373 du code civil et art. 287 et suivants du code de procédure civile) : il appartient alors au légataire d'en prouver la sincérité (la charge de la preuve pèse normalement sur le gratifié). Le juge doit procéder lui-même à l'examen du testament. En cas de nécessité, il doit enjoindre aux parties de produire tous documents utiles à comparer à l'acte litigieux ou encore ordonner une expertise judiciaire (Cass. civ. 1^ère, 28 mars 2008, n°06-18.226 ; Cass. civ. 1^ère, 29 février 2012, n°10-27.332). Si cette vérification ne permet pas de conclure à la sincérité de l'acte, la partie qui fonde ses prétentions sur le testament voit sa demande rejetée (Cass. civ. 1^ère, 2 mars 1999, n°97-13.765).

Par exception, en présence d'un légataire universel ayant obtenu l'ordonnance d'envoi en possession conformément à l'ancien article 1008 du Code civil et en l'absence de circonstances rendant le testament suspect, la charge de la preuve de la fausseté des écrits d'un testament olographe est renversée et incombe à l'héritier non réservataire qui conteste le testament (Cass. civ. 1^ère, 29 février 2012, n°10-27.332). La jurisprudence jugeait en effet que le contrôle sommaire effectué alors à l’occasion d’une procédure d’envoi en possession effectuée par le président du tribunal de grande instance du lieu d'ouverture de la succession justifiait un renversement de la charge de la preuve (Cass. civ. 1^ère, 6 juin 1990, n°88-19.686). Depuis la réforme de l’envoi en possession, dont le contrôle appartient aujourd’hui au notaire (réforme entrée en vigueur pour toutes les successions ouvertes à compter du 1^er novembre 2017), il est permis de penser que les tribunaux rendront des solutions identiques s’agissant de la charge de la preuve.

Enfin, l'existence d'un testament olographe ne peut être établie par la seule remise d'une copie simple (Cass. civ. 3^ème, 3 juin 2021, n°19-25.219)

3. La conservation du testament olographe

Le testament doit être conservé jusqu'au décès du testateur afin de pouvoir être exécuté. Il est préférable que le testament soit déposé chez un notaire pour éviter toute perte ou destruction de celui-ci, ce dernier ayant la charge de le conserver jusqu'au décès de son auteur ou encore de le restituer à première demande du testateur.

Le dépôt du testament chez un notaire

Le dépôt d’un testament en l’étude d’une étude notariale, qui est facultatif, n'entraîne aucune rédaction d'acte notarié. Toutefois, ce dépôt peut être l'occasion pour l'auteur du testament de demander conseil au notaire quant à la régularité formelle de son testament et sur les objectifs recherchés par son rédacteur. Il faut cependant souligner que lorsqu'un testament olographe est remis au notaire sous pli fermé à des fins de conservation, il ne peut être reproché à l'officier public de ne pas en avoir contrôlé la régularité formelle (Cass. civ. 1^ère, 22 mars 2005, n°03-19.907).

Il est toutefois conseillé au notaire de refuser le dépôt d'un testament olographe si le testateur précise de ne le révéler que sous certaines conditions.

Si le testament olographe est remis au notaire à des fins de conservation, le notaire n'est pas tenu d'en faire le dépôt au rang de ses minutes (art. 854 al. 2 Code général des impôts). Il n’existe aucune formalité d’ordre fiscal. Toutefois, si le notaire dépose le testament au rang de ses minutes, l'acte de dépôt (et non le testament) est enregistré sur état au droit fixe (125 €) mais est dispensé de présentation d’une copie au service de l'enregistrement, le testament étant dépourvu d'effet en raison de son caractère librement révocable (BOI-ENR-DG-40-10-40 n° 170).

L’inscription du testament au Fichier Central des Dispositions de Dernières  Volontés (FCDDV)

Le notaire qui se voit confier un testament olographe va, avec l'autorisation du testateur, accomplir les formalités en vue de l’inscription au fichier central des dispositions de dernières volontés (FCDDV). Si le testateur s’y oppose, le notaire doit prendre soin de faire signer une décharge afin d’éviter d’engager sa responsabilité civile professionnelle.

Le FCDDV, créé par le notariat en 1975, est un fichier central mentionnant l'existence des testaments reçus ou déposés dans tous les offices notariaux du territoire national, auprès des agents diplomatiques ou consulaires à l'étranger, ainsi que les institutions contractuelles (donation entre époux).

L'absence d'inscription au FCDDV n’affecte pas la validité de l'acte testamentaire, l'inobservation de cette formalité étant seulement de nature à engager la responsabilité du notaire (CA Douai 17mars 1994).

A l’occasion du règlement d'une succession, le notaire a l'obligation d'interroger le fichier, lui permettant de savoir s'il existe un testament (ou une donation entre époux au dernier vivant) au nom du défunt et, le cas échéant, de connaître le nom du notaire (ou agent diplomatique ou consulaire) dépositaire.

Dans l’hypothèse où le testateur demanderait au notaire dépositaire de lui restituer le testament inscrit au fichier, celui-ci mentionne le retrait.

A noter que sont également inscrits au FCDDV les testaments mystiques, les testaments authentiques et les institutions contractuelles (notamment les donations entre époux à cause de mort).

Le délai d'inscription au FCDDV

Le notaire doit procéder aux inscriptions et radiations au fichier dans les cinq jours francs de l'événement qui y donne lieu, c’est à dire la réception de l'acte, le dépôt ou le retrait du testament.

La réquisition d'inscription au FCDDV

La demande d'inscription doit contenir les indications suivantes :

-  nom de famille et prénoms du testateur ou disposant (y compris, s'il y a lieu, le nom de jeune fille) ;

-  date et lieu (ou si le lieu n'est pas connu, le pays) de naissance ;

-  adresse ou domicile déclaré ;

-  dénomination et date de l'acte dont l'inscription est requise ;

-  nom et adresse du notaire, de l'autorité publique ou de la personne qui a reçu l'acte ou le détient en dépôt.

4. La perte du testament olographe

Dans le cas où le testament olographe a été perdu ou détruit, le légataire qui en détient une « copie fiable » peut en théorie en invoquer le bénéfice.

Une copie fiable a la même force probante que l'original (art. 1379, al. 1 du Code civil, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 10 février 2016). Antérieurement, le code civil envisageait la « copie fidèle et durable » (art. 1348, al. 2 ancien du Code civil, applicable avant l'entrée en vigueur de la réforme du droit des contrats par l’ordonnance du 10 février 2016).

Au regard du droit antérieur, pour voir ses droits reconnus, le légataire devait remplir deux conditions :

-  que la copie qu'il détenait était la reproduction fidèle et durable de l'original et que le testament avait existé jusqu'au décès du testateur et qu'il n'avait pas été volontairement détruit par lui (il s'agirait alors d'une révocation tacite), de sorte que la copie produite était bien la manifestation de ses dernières volontés (Cass. civ. 1^ère, 22 octobre 2008, n°07-18.732) ;

-  qu'il était dépositaire de l'acte, seuls les dépositaires pouvant pallier l'absence du titre original par une copie (Cass. civ. 1^ère, 19 avril 2005, n°02-16.447).

Au regard des nouvelles dispositions, il y a lieu de penser que la première des deux conditions devrait elle seule être maintenue.

Si la perte du testament résulte d'un cas de force majeure, la preuve du testament peut être rapportée par tous moyens (art. 1360 du code civil). Trois éléments doivent alors être établis :

1- l'existence d'un testament régulier en la forme, la preuve par photocopie ayant été admise dans le cas où son existence et son contenu n’était pas contesté (Cass. civ. 1^ère, 14 mai 1991, n°90-13.135) ;

2- le contenu de ce testament ;

3- le fait que la perte ou la destruction du testament est indépendante de la volonté du testateur.

Ainsi, il a pu être jugé que ne constitue pas un cas de force majeure la perte du testament par l'avocat du testateur qui en était le dépositaire (Cass. civ. 1^ère, 12 novembre 2009, n°08-17.791 et 08-18.898).

En revanche, a été admise la force majeure dans une situation où de nombreuses recherches avaient été entreprises et que tout avait été tenté pour retrouver l'original perdu par l'expert judiciaire chargé d'examiner le testament (Cass. civ. 1^ère, 31 mars 2016, n°15-12.773).

5. Les formalités après décès

Le procès-verbal de l'ouverture et de l'état du testament

Le testament olographe (ainsi que le testament mystique) doit être déposé chez un notaire avant de pouvoir être exécuté.

Après avoir ouvert le testament, s'il est clos, le notaire doit dresser sur-le-champ un procès-verbal de l'ouverture et de l'état du testament dans lequel il procède à sa description (format, couleur de l'encre, nombre de lignes, emplacement de la date et de la signature, etc.) et précise les circonstances du dépôt (art. 1007, al. 1 du code civil). Ce procès-verbal donne lieu à la perception d'un émolument (art. A 444-60 du code de commerce).

Le testament et un acte de décès du testateur sont annexés au procès-verbal, le tout étant conservé au rang des minutes du notaire. Dans le mois qui suit l'établissement du procès-verbal, le notaire en adresse une copie authentique au greffe du tribunal judiciaire du lieu d'ouverture de la succession. Il y joint une photocopie du testament. Le greffe accuse réception de ces documents et en assure la conservation (art. 1007, al. 2 du code civil).

Le légataire universel en l'absence de réservataires

Depuis l'abrogation de l'article 1008 du Code civil par la loi 2016-1545 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du 21^e siècle, l'envoi en possession du légataire universel en l'absence d'héritier réservataire par ordonnance du tribunal judiciaire n'est plus le principe. En effet, le notaire chargé de dresser le procès-verbal de l'ouverture et de l'état du testament doit vérifier les conditions de la saisine du légataire au regard du caractère universel de sa vocation et de l'absence d'héritier réservataire. Mention de ces vérifications sont portées sur le procès-verbal d'ouverture et de description du testament.

Dans les 15 jours qui suivent la date de l'établissement du procès-verbal, le notaire doit procéder, aux frais du légataire universel, éventuellement par voie électronique (art. 1378-1, al. 2 du Code de procédure civile) à une insertion au Bulletin des annonces civiles et commerciales (BODACC) et dans un journal d'annonces légales (JAL) diffusé dans le ressort du tribunal compétent, d'un avis mentionnant le nom du défunt, le nom et les coordonnées du notaire chargé de la succession, ainsi que l'existence d'un legs universel, sans révéler l'identité du légataire (art. 1378-1, al. 1 et 3 du code de procédure civile).

Tout intéressé peut s'opposer à l'exercice de ses droits par le légataire universel dans le mois suivant la réception de la copie authentique du procès-verbal et de la photocopie du testament par le greffe du tribunal judiciaire du lieu d'ouverture de la succession (art. 1007, al. 3 du code civil). Les oppositions doivent être adressées au notaire chargé du règlement de la succession (art. 1378-2, al. 1 du code de procédure civile), lequel peut très bien ne pas être le notaire ayant procédé au dépôt du testament.

Bien qu’aucun texte n'impose la forme de l’opposition, il est conseillé d’user de la lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou par exploit d'huissier. Le notaire chargé de la succession constatera, en pratique, dans un certificat, l'absence ou l'existence d'oppositions. Seules les oppositions émises dans le délai d'un mois prévu par la loi pouvant être prises en considération, il est essentiel, en présence de deux notaires, que le notaire déposant adresse immédiatement à celui chargé du règlement de la succession une copie du récépissé du greffe.

En cas d'opposition, le légataire universel doit se faire envoyer en possession pour pouvoir appréhender les biens, droits et actions du défunt. La demande d'envoi en possession est alors présentée par voie de requête au président du tribunal judiciaire du lieu d'ouverture de la succession. La requête déposée par avocat doit être accompagnée de la copie du ou des actes d'opposition (art. 1378-2, al. 2 du code de procédure civile). Il est préconisé d'y annexer également une copie authentique du procès-verbal de dépôt du testament et de l'acte de notoriété ainsi qu’une copie du récépissé du greffe. L'envoi en possession s'effectue par ordonnance du président du tribunal judiciaire mise au bas de la requête (art. 1378-2, al. 2 du code de procédure civile).

La procédure est identique à celle qui existait avant la loi du 18 novembre 2016, laquelle continue au demeurant à s'appliquer aux successions ouvertes avant le 1^er novembre 2017.

Pour les successions ouvertes avant le 1^er novembre 2017 : la procédure d'envoi en possession par le juge s'impose systématiquement au légataire universel institué par testament olographe ou mystique en l'absence d'héritiers réservataires. En pareil cas, le notaire ne peut effectuer ni les vérifications ni les mesures de publicité au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC) et dans un journal d’annonces légales (JAL).

Les difficultés pratiques

La principale difficulté pour le notaire est l'obligation de dresser « sur-le-champ » le procès-verbal d'ouverture et de description du testament, ainsi que le prévoit l'article 1007, alinéa 1 du code civil, c'est-à-dire dès qu'il prend connaissance du testament, alors qu'il doit, d'une part, vérifier l'existence d'un legs universel et, d'autre part, constater l'absence d'héritiers réservataires. Une application stricte et littérale du texte conduirait à la rédaction d'un acte unique incluant le procès-verbal, la notoriété (celle-ci pouvant être établie par acte séparé) et la constatation de la saisine du légataire universel. Or, il est acquis que le notaire doit se livrer à un minimum d'investigations pour procéder aux vérifications requises. En outre, le notaire chargé de la succession peut très bien ne pas être le détenteur du testament. Pour contourner ces écueils, les instances notariales, parfaitement conscientes de ces difficultés, ont instauré des recommandations aux Notaires faisant face à de telles difficultés.

Une autre difficulté tient à l'information des tiers du point de départ du délai d'opposition d'un mois à l'exercice de la saisine du légataire universel. En effet, ce point de départ (date de réception du procès-verbal par le greffe) est différent de celui dont dispose le notaire pour effectuer la publicité aux fins d'information des tiers. Dans ces conditions, l'efficacité de l'information des tiers pour former opposition n'est donc pas du tout assurée.

Face à cette difficulté, il est proposé d'adapter le contenu de l'avis à publier au BODACC et dans un journal d'annonces légales en y ajoutant la date de réception par le greffe. Compte tenu des délais imposés, pareille option implique d'adresser les documents au greffe le plus rapidement possible afin d'obtenir dans les 15 jours prescrits par l'article 1378-1 du code de procédure civile la date de l'accusé de réception du greffe.

L’enregistrement du testament

Les testaments déposés chez les notaires ou reçus par eux ne sont plus soumis à la formalité de l'enregistrement obligatoire dans les trois mois du décès du testateur, ni au droit fixe spécifique (125 €) précédemment perçu lors de leur enregistrement (le législateur a abrogé les articles 636, al. 1 et 848, 5° du CGI par l’article 21 de la loi n°2019-1479 du 28 décembre 2019).

En cas de présentation volontaire à la formalité de l’enregistrement, les commentateurs considèrent que les testaments doivent désormais être enregistrés gratuitement. Toutefois, la commission des finances de l'Assemblée nationale refuse d'assimiler l'abrogation de l'article 848, 5° du CGI à une exonération expresse et se prononce pour la perception du droit fixe, également de 125 €, applicable aux actes soumis volontairement à l'enregistrement sur le fondement de l’article 680 du Code général des impôts.

A noter également :

• Qu’il existe un délai spécifique pour l’enregistrement des testaments-partages.

• Que les testaments faits à l'étranger non déposés chez un notaire en France ne sont pas soumis à l'enregistrement dans un délai déterminé. Cependant, ils ne peuvent être exécutés sur des biens situés en France qu'après avoir été enregistrés (art. 655 du CGI).

La publicité foncière

Dans le cas où le testament prévoit la mutation ou la constitution de droit réel sur un immeuble, il n'a pas à être publié par lui-même au service de publicité foncière. La mutation ou constitution de droit, une fois acceptée par le légataire, doit alors être constatée dans une attestation de propriété immobilière après décès, elle-même soumise à publication.

II. 3. Le testament authentique

Définition et les caractéristiques du testament authentique

Régi par les articles 971 à 975 du Code civil, le testament authentique est soumis à un strict formalisme. Ces règles spécifiques au testament authentique se combinent avec celles, générales, issues de la loi du 25 ventôse an XI et du décret 71-941 du 26 novembre 1971, textes qui sont relatifs à la rédaction des actes notariés (Cass. civ. 1^ère, 10 octobre 2012 n°11-20.702).

Le testament notarié est reçu par deux notaires ou par un notaire assisté de deux témoins.

Il est dicté par le testateur au notaire qui l'écrit ou le dactylographie puis en fait la lecture au testateur. Après lecture, le testament est signé par le testateur, le ou les notaires et les témoins. L'acte porte mention expresse de l'accomplissement de l'ensemble des formalités requises.

Le non-respect des conditions de forme est sanctionné par la nullité absolue du testament.

Il y a lieu de tenir compte de la gravité de la sanction puisque le testament authentique déclaré nul pour vice de forme ne peut valoir comme testament olographe, puisqu'il n'est pas écrit de la main du testateur.

Il peut en revanche valoir comme testament international, s'il en respecte les conditions de forme.

Un testament authentique a pu produire effet quand bien même les témoins n'étaient pas de nationalité française (cette condition a été supprimée par la loi n°2006-728 du 23 juin 2006) ou encore celui n'ayant pas respecté la règle de dictée (Cass. civ. 1^ère, 12 juin 2014, n°13-18.383 ; Cass. civ. 1^ère, 5 septembre 2018, n°17-26.010). Néanmoins, si le vice qui affecte le testament authentique en tant que tel est aussi une cause de nullité de l'acte en tant que testament international, la l’existence et l’efficacité du testament est vouée à l'échec. Il en est ainsi en cas d’absence de respect de l'exigence du paraphe à apposer par tous les signataires de l'acte sur chaque feuillet (Cass. civ. 1^ère, 10 octobre 2012, n°11-20.702) ou encore en cas d'insanité d'esprit du testateur (Cass. civ. 1^ère, 12 juin 2014, n°13-20.582).

L'un des principaux avantages du testament authentique sur le testament olographe tient à sa validité, laquelle est rarement remise en cause. En pratique, seuls deux points sont sources de contentieux : le respect des exigences de forme du testament authentique et l'appréciation de la santé mentale du testateur.

De plus, il faut savoir que l’envoi en possession de l'exécuteur testamentaire institué par testament authentique n’a pas lieu d’être (art. 1030-2 du code civil). De même, en l'absence d'héritier réservataire, le légataire universel institué par testament authentique n'a pas à se faire envoyer en possession, contrairement à celui institué par testament olographe, qui peut y être soumis en cas d'opposition.

A retenir : Le recours au testament authentique est obligatoire lorsque le testateur :

-  veut reconnaître un enfant naturel par voie testamentaire ;

-  veut retirer à son conjoint les droits d'habitation et d'usage dont ce dernier dispose, jusqu'à sa mort, sur le logement familial et son mobilier (art. 764 du code civil) ;

-  ne peut pas ou plus écrire ou signer lui-même (le testament international reste cependant possible dans la mesure où le testateur est capable de signer, l'écriture pouvant être le fait d'un tiers).

1. Conditions de forme du testament authentique

Conditions relatives aux notaires

Les notaires ne peuvent pas recevoir un testament dont l'auteur serait leur parent ou allié :

-  en ligne directe, sans limite de degré ;

-  en ligne collatérale, jusqu'au 3^e degré inclus (d'oncle ou tante à neveu ou nièce).

Les notaires ne peuvent pas non plus recevoir un testament qui contiendrait une disposition en faveur de leurs parents ou alliés ainsi définis ou, bien sûr, d'eux-mêmes. Cette double interdiction s'étend aux parents et alliés de tous les notaires associés ou salariés exerçant dans l'office notarial (art. 2 et art. 3 du décret n°71-941 du 26 novembre 1971; article 2 du décret n°93-82 du 15 janvier 1993 ). Dans le cas où le testament est reçu par deux notaires, ceux-ci ne peuvent pas exercer dans le même office notarial.

Conditions relatives aux témoins

Lorsque le testament authentique est reçu par un seul notaire, la présence de deux témoins est obligatoire (art. 971 du code civil). La capacité des témoins instrumentaires est strictement réglementée (art. 980 du code civil). Tout d'abord, ils doivent être majeurs et avoir la jouissance de leurs droits civils. Ensuite, ils doivent être capables d'entendre, de voir et de signer. Ils doivent en outre « comprendre la langue française »

Le choix des témoins est libre (Cass. civ. 1^ère, 18 septembre 2002, n°00-10.577) ; il peut être effectué par le testateur ou par le notaire. Toutefois, ne peuvent pas être témoins instrumentaires :

-  les légataires et leurs parents ou alliés jusqu'au 4^e degré inclusivement (art. 975 du code civil). Le fait que le témoin choisi soit conseiller municipal et adjoint au maire de la commune gratifiée n’est pas de nature à vicier le testament, dès lors que seule la commune est gratifiée (Cass. civ. 1^ère, 14 novembre 2007, n°06-20.074). Par ailleurs, l'alliance étant établie par le seul effet du mariage, le partenaire pacsé du légataire peut être témoin (Cass. civ. 1^ère, 28 février 2018, n°17-10.876) ;

-  les clercs des notaires par lesquels les actes sont reçus (art. 975 du code civil). Il a pu  être jugé que l'interdiction faite au clerc d'être témoin ne s'applique pas à une étudiante effectuant un stage dans l'office notarial pendant les vacances : le testament authentique fait en sa présence en qualité de témoin est valable (Cass. civ. 1^ère, 3 février 2010 n° 09-10.205) ;

-  deux époux ensemble, pour le même testament (art. 980 du code civil).

Conditions relatives à la réception et à la rédaction du testament

La dictée des volontés

Selon l’article 972 du code civil, le testament doit être dicté au(x) notaire(s) par le testateur. Cette exigence concerne la seule partie du testament relative aux dernières volontés du testateur. Le préambule du testament (date et lieu d'établissement, nom et résidence du notaire, etc.) et la mention obligatoire du respect des formalités peuvent donc avoir été dactylographiés à l'avance par le notaire (Cass. civ. 1^er février 2012, n°10-31.129 ; Cass. civ. 1^ère, 19 décembre 2012, n°11-26.340 ; Cass. civ. 1^ère, 4 mars 2015, n°14-12.165).

Sous cette réserve, la jurisprudence interprète strictement la condition de dictée : Il a pu être jugé qu’il appartient au juges du fond de constater que le testateur a énoncé lui-même et de manière orale ses volontés au notaire (Cass. civ. 1^ère, 18 mai 2011, n°09-15.231).

Afin de mieux cerner les intentions du disposant, le notaire peut lui poser toutes questions utiles, dès lors qu'une telle intervention n'est pas susceptible d'être perçue comme un façon d’organiser une pression sur la volonté de son client.

La nécessité d'une dictée n'interdit pas au testateur de s'aider de notes écrites ou même d'un projet de testament établi à l'avance par lui-même ou par un tiers (Cass. civ. 1^ère, 6 juin 1990, n°88-19.440). A été jugé valable le testament authentique dicté par la testatrice à l'aide du brouillon rédigé par le notaire en sa présence (Cass. civ. 1^ère, 22 mai 1973, n°72-11.236).

Nénmoins, le testament ne doit pas avoir été pré-rédigé par le notaire. Ainsi, a été annulé pour violation de la condition de dictée un testament dactylographié et donc rédigé à l'avance d'après les intentions de la testatrice, alors même que cette dernière avait elle-même demandé au notaire de préparer l'acte et qu'elle avait réitéré ses volontés devant les témoins avant la lecture du testament (Cass. civ. 1^ère, 26 septembre 2007, n°05-19.909). A été également annulé le testament dont le notaire avait lu, le jour de son établissement, chaque phrase du projet qu'il avait préparé, la testatrice acquiesçant et expliquant ses motivations ; le notaire avait ensuite présenté l'acte à la testatrice pour qu'elle le lise à haute voix puis le signe, le tout en présence de deux témoins (Cass. civ. 1^ère, 29 juin 2011, n° 10-17.168).

Par ailleurs, il ne faut pas confondre la dictée avec la lecture du testament : le testament doit être rédigé par le notaire sous la dictée du testateur (art. 972 du code civil). Le législateur a ici voulu s'assurer que le testateur exprime bien sa propre volonté. Quand bien même il ressort des faits que le contenu du testament reflète la volonté apparente du testateur, le testament préparé par le notaire et lu par celui-ci au testateur est nul pour n'avoir pas été rédigé par le notaire sous la dictée du testateur. Aucun décalage temporel n'est permis : Le testateur doit exprimer ses volontés juste avant la signature du testament en les dictant au notaire, parce que ce sont précisément ses dernières volontés que ce dernier doit transcrire.

Bien que l'article 972 du Code civil ne le prévoie pas expressément, la Cour de cassation exige la présence des témoins tout au long des opérations d'élaboration du testament. Ainsi, le testament est nul si les témoins assistent à sa lecture par le notaire, mais pas à sa dictée par le testateur (Cass. civ. 1^ère, 18 décembre 1973, n°72-13.590).

En revanche, il n'est pas nécessaire que les témoins aient été attentifs ; il suffit qu'ils aient été en mesure d'entendre la dictée du testament au notaire (Cass. civ. 1^ère, 19 décembre 1978, n°77-15.542).

L’écriture du testament authentique

Le notaire (ou l'un des notaires dans le cas où le testament est reçu par deux notaires) écrit ou fait écrire par un tiers (généralement un de ses salariés) les volontés du disposant, au fur et à mesure de leur dictée ; l'écriture peut être manuscrite ou mécanique (art. 972, al. 1 et 2 du code civil). Le notaire n'a pas à reproduire littéralement les mots du testateur. Il faut seulement que la « rédaction du testament corresponde exactement à la volonté exprimée oralement par le testateur » (Cass. civ. 1^ère, 28 juin 1961). Le notaire peut donc transcrire en termes juridiques inconnus du testateur les mots utilisés par ce dernier sans que cette traduction n'invalide le testament (Cass. civ. 1^ère, 8 juillet 2010, n° 09-15.291). Il doit même les transposer en termes juridiques afin d'en favoriser la compréhension, à condition d'en conserver le sens et la substance.

La lecture du testament authentique

Lorsque le testament est rédigé, le notaire doit en donner lecture au testateur (art. 972, al. 3 du code civil), qui peut ainsi vérifier que ses volontés ont été fidèlement transcrites. Il appartient au au notaire de lire l'acte en présence des témoins (Cass. civ. 1^ère, 5 février 2002, n°00-15.740).

Les adaptations du code civil pour certaines catégories de personnes

Quand le testateur ne peut pas s'exprimer en langue française, la dictée et la lecture peuvent être faites par un interprète assermenté que le testateur choisit sur une liste nationale des experts judiciaires dressée par la Cour de cassation ou sur la liste des experts judiciaires dressée par chaque cour d'appel. Le notaire n'est pas tenu de recourir à un interprète lorsque lui-même ou, selon le cas, les témoins ou le second notaire comprennent la langue du testateur (art. 972, al. 4 du code civil).

Lorsque le testateur, muet, peut écrire en langue française, la formalité de la dictée est remplacée par la rédaction de notes par le testateur devant le notaire. Ainsi, ce dernier écrit lui-même le testament ou le fait écrire à la main ou mécaniquement d'après ces notes, puis en donne lecture au testateur. Dans l’hypothèse où le testateur est sourd, il prend connaissance du testament en le lisant lui-même, après la lecture du notaire (art. 972, al. 5 du code civil). En d’autres termes, ces dispositions concernent le testateur muet sachant écrire, le testateur sourd sachant lire ou le testateur sourd-muet sachant lire et écrire.

Enfin, si le testateur, sourd ou muet, ne peut pas lire ou écrire, les règles applicables au testateur ne parlant pas français sont transposables. Un interprète assermenté en langue des signes assurera la dictée ou la lecture du testament (art. 972, al. 6 du code civil). Compte tenu de la situation de handicap particulièrement lourd ici visée, il est conseillé au notaire de vérifier, certificat médical en mains, que le testateur est en possession des facultés intellectuelles nécessaires à l'expression de volontés libres et éclairées.

La mention des formalités

Afin que le testament soit valable, le notaire doit expressément mentionner dans l'acte que les formalités de dictée par le testateur, d'écriture par le notaire et de lecture au testateur ont bien été respectées (art. 972, dernier al. du code civil). Il en est pareillement lorsque le testateur relève de l'une des catégories de personnes concernées ci-dessus.

S'agissant du respect de la formalité de lecture du testament au testateur, il n'est pas nécessaire que la mention précise que la lecture a été donnée par le notaire lui-même (Cass. civ. 1^ère, 5 février 2002, n°00-15.740).

Les signatures

Après lecture du testament, celui-ci est signé d'abord par le testateur, puis par les témoins et enfin par le notaire ou les deux notaires (art. 973 et 974 du code civil). Si le testateur ne peut pas signer, pour quelque motif que ce soit, il doit en faire la déclaration. Le notaire doit mentionner expressément dans le testament la déclaration d'empêchement du testateur et indiquer la cause de l'empêchement (art. 973 du code civil).

La déclaration d'empêchement doit émaner du testateur lui-même. C’est pour cette raison que le notaire ne peut pas se contenter d'indiquer que « le testateur n'a pu signer en raison de sa faiblesse » (Cass. civ. 1^ère, 4 juin 2007, n°06-12.765). Au contraire, a été jugé comme étant valable le testament authentique qui comporte la déclaration suivante : « La testatrice requise de signer par le notaire a déclaré savoir le faire mais ne le pouvoir actuellement en raison de son état de faiblesse » (Cass. 1^e civ. 28 février 2006, n°03-19.075).

Le notaire n'a pas à rechercher si l'impossibilité de signer du testateur masque en réalité un refus de signer. Seule la sincérité de cette déclaration pourrait être, le cas échéant, contestée, ce défaut de sincérité pouvant alors être interprété comme un refus de signer et, par suite, de donner son approbation à l'acte (Cass. civ. 1^ère, 23 mai 1995, n°93-14.911).

La cause de l'empêchement de signer du testateur peut ainsi être une maladie, l'état de faiblesse, l'analphabétisme, etc… Elle n'a pas besoin d'être détaillée. Il suffit, pour se conformer à la double exigence de l'article 973 du Code civil, qu'après avoir fait mention de la déclaration du testateur sur l'impossibilité de signer son testament, le notaire rédacteur indique la cause apparente empêchant le disposant de signer. Ainsi, par exemple, la mention que le testateur se déclare dans l'impossibilité de signer « en raison de sa maladie » suffit. La déclaration d'empêchement n'a pas à préciser la nature de la maladie (Cass. civ. 1^ère, 12 septembre 2012, n°11-18.542).

Les règles de rédaction communes à tous les actes notariés

Ces règles résultent de la loi du 25 ventôse an XI contenant organisation du notariat et du décret n°71-941 du 26 novembre 1971 relatif aux actes établis par les notaires.

Il résulte de ces textes un certain nombre d'énonciations obligatoires telles que le nom et le lieu d'établissement du notaire (ou des notaires), les nom et domicile des témoins et des parties (en l'occurrence le testateur) et éventuellement des autres signataires, le lieu où l'acte est passé et la date à laquelle chaque signature est apposée (article 6, décret n°71-941 du 26 novembre 1971). S'agissant du testament authentique, est admise la formulation relative aux lieu et date du testament renvoyant au lieu de résidence du notaire instrumentaire et à la date indiquée en tête de l'acte (« aux lieu et date indiqués en tête des présentes ») car la localisation de l'acte est certaine (Cass. civ.1^ère, 1 février 2012, n°10-31.129).

La date se compose du jour, du mois et de l'année ; l'heure n'est mentionnée dans les actes notariés que lorsqu'un intérêt particulier s'y attache. La date à laquelle le testament est signé par le notaire est énoncée en lettres (article 8 du décret n°71-941 du 26 novembre 1971) et constitue la date définitive de l'acte, que le notaire porte à son répertoire. En pratique, le testateur, les témoins et le ou les notaires signent l'acte immédiatement et dans cet ordre, de sorte que le testament ne comporte qu'une seule date.

Concernant la signature du testateur, des témoins et du ou des notaires, il en est fait mention en fin d'acte (article 10 du décret n°71-941 du 26 novembre 1971).

A défaut de précision contraire, le testament authentique est nécessairement reçu en minute (article 26 du décret n°71-941 du 26 novembre 1971). Autrement dit, seul l’original du testament est conservé par le notaire et porté immédiatement à son répertoire.

Enfin, le testament authentique peut être établi et conservé sous forme électronique (art. 1369 du code civil ; art. 16 à 20 du décret n°71-941 du 26 novembre 1971), sous réserve que le notaire utilise un système de traitement et de transmission agréé par le Conseil supérieur du notariat.

2. La force probante du testament authentique

Comme tous les actes notariés, le testament authentique fait foi jusqu'à inscription de faux pour toutes les mentions que le notaire a pu vérifier par lui-même. Ainsi, la contestation de la mention du testament selon laquelle le défunt a dicté ses dernières volontés au notaire n'est possible que par recours à la procédure d'inscription de faux (Cass. civ. 1^ère, 18 décembre 2013, n°12-12.210). Il en est de même de la contestation de l'identité du testateur ou de la date du testament.

Ne valent cependant que jusqu'à preuve contraire les affirmations dont le notaire n'a pu apprécier personnellement l'exactitude. Tel est le cas, par exemple, de la mention selon laquelle le testateur est sain d'esprit, qu'il est possible de contester sans recourir à l'inscription de faux en rapportant par tous moyens la preuve. En effet, le notaire ne fait sur ce point que relater les énonciations du testateur (Cass. civ. 1^ère, 25 mai 1987, n°85-18.684).

On rappellera que l'appréciation du caractère sain d'esprit du disposant est une question de fait qui relève de l'appréciation souveraine des juges du fond (Cass. civ. 1^ère, 18 décembre 2013, n°12-26.366).

3. La conservation du testament authentique

Le testament authentique est établi en minute et conservé par le notaire pendant 75 ans ; au-delà, il est conservé par le service des archives (art. L 213-2, I-4° du code du patrimoine). L'ancien délai de conservation de 100 ans est maintenu pour les actes se rapportant à une personne mineure (art. L 213-2, I-5° du code du patrimoine). Le testateur peut s'en faire délivrer une copie authentique. Si le testateur veut révoquer son testament, il ne peut pas se le faire restituer pour le détruire.

Le testament est inscrit au fichier central des dispositions de dernières volontés (cf. supra)

4. Les formalités après décès

Le testament authentique n'est pas soumis à la formalité de dépôt, puisqu'il est déjà au rang des minutes d'un notaire. Les testaments établis jusqu'au 31 décembre 2019 devaient être enregistrés au droit fixe de 125 € dans les trois mois du décès du testateur. Toutefois, ceux établis depuis le 1^er janvier 2020 n'ont plus à être enregistrés (art. 21, loi n°2019-1479 du 28 décembre 2019).

II. 4. Le testament mystique

La notion et les caractéristiques du testament mystique

Le testament mystique, autrement dit le testament secret, combine certains caractères touchant aux testaments olographe et authentique. En pratique très peu utilisé en raison de sa complexité, il conserve une certaine utilité en présence d'un testateur qui serait partiellement illettré (à condition de savoir au moins lire comme le précise l’article 978 du Code civil - ou atteint de paralysie, deux situations où la forme classique de testament ne peut être envisagé. (pour un exemple jurisprudentiel : Cass. civ. 1^ère, 25 janvier 2005, n°02-16.918).

Néanmoins, le testament international est susceptible aujourd’hui susceptible, au regard de sa simplicité, de venir remplacer le testament mystique dans ces situations particulières.

Les conditions de forme du testament mystique

La confection du testament mystique s’envisage en deux étapes :

En premier lieu, le testateur rédige lui-même son testament ou le fait écrire ou dactylographier par un tiers et le signe (art. 976, al. 2 du code civil). Dans l’hypothèse où le testateur ne sait pas ou ne peut pas signer, l'acte doit le mentionner (art. 977 du code civil).

En second lieu, le testateur doit présenter l'acte testamentaire, clos et scellé, à un notaire en présence de deux témoins. En pareille situation, le testateur déclare que le contenu de l'acte est son testament et, s'il ne l'a pas rédigé lui-même, qu'il en a personnellement vérifié la teneur.

Le notaire établit alors un acte dit « de suscription », soit sur la feuille exprimant les dernières volontés, soit sur l'enveloppe qui la contient et doit énoncer diverses mentions, telles que la date et le lieu de la présentation, la description du pli, la déclaration du testateur.

Cet acte est ensuite signé par le testateur, les témoins et le notaire. Dans le cas où le disposant est dans l'impossibilité de signer, le notaire fait mention dans l'acte de sa déclaration et du motif qu'il en a donné (art. 976 du code civil). Les témoins doivent remplir certaines conditions (cf. conditions imposées aux témoins dans le testament authentique), à l'exclusion de celle consistant à ne pas être légataires, ni parents ou alliés de ces derniers jusqu'au 4^e degré inclusivement. Ceci s’explique par le fait que les dispositions testamentaires ne sont ici pas portées à la connaissance des témoins.

En cas de non-respect de ces conditions de forme, le testament est nul en tant que testament mystique (art. 1001 du code civil). Mais il peut toutefois être admis comme testament olographe si l’ensemble des conditions de validité de la forme olographe sont réunies (art. 979, al. 2 du code civil).

La force probante du testament mystique

Le testament mystique doit contenir deux composantes :

-  les dispositions de dernière volonté, lesquelles sont rédigées par le disposant et dont la force probante est celle d'un acte sous signature privée. Toutefois, la charge probatoire pèse sur l'héritier qui élève contestation du testament en raison du fait que la déclaration faite au notaire par le testateur, authentifiée dans l'acte de suscription, confère à l'acte une présomption de sincérité. Celle-ci sera contestée selon la procédure de la vérification d'écriture.

-  l'acte de suscription, qui est établi par le notaire et possède la force probante d'un acte authentique. Il fait ici foi jusqu'à inscription de faux car s’agissant ici d’un acte rédigé par un officier public (acte authentique).

La conservation du testament mystique

Le notaire n'est ici pas tenu de conserver en son étude le testament, sous réserve que le testateur ne lui en fasse dépôt (aux fins notamment d'inscription au fichier central des dispositions de dernières volontés). Les règles applicables sont en pareille situation identiques à celles imposées pour le testament olographe.

Les formalités après décès

Le testament mystique est soumis aux mêmes formalités que le testament olographe. Il n’a pas besoin de faire l’objet d’une publication au service de publicité foncière s’il porte sur la transmission de droits réels immobiliers.

II.5. Le testament international

Le contexte interne ou international

Le testament international est né du déplacement croissant des personnes et des biens., et du besoin de pouvoir recourir à un forme testamentaire reconnue par le droit interne de tous les pays.

Le testament international a été institué par la convention de Washington du 26 octobre 1973 (signée par la France le 29 novembre 1974) a été introduit en France le 1^er décembre 1994 par un décret n°94-990 du 8 novembre 1994.

Son champ d’application matériel, selon la convention, ne s’applique qu’à la forme du testament international. Son objet est ainsi strictement circonscrit, excluant les règles de fond

La convention exclut par ailleurs, à son article 2, toute application au testament conjonctif (c’est-à-dire lorsque deux ou plusieurs personnes rédigent, au sein d’un même acte, des dispositions testamentaires).

Sa dénomination est trompeuse : En effet, le recours au testament international peut tout à fait être utilisé en l'absence de tout élément d'extranéité du testateur.

L’objectif visé par les états contractants est d’établir une forme supplémentaire de testament dont l’emploi réduirait la nécessité de la recherche de la loi applicable.

Ainsi, l’existence d’une forme de testament international, commune au droit interne de différents Etats permet d’éliminer le problème de la connaissance de la loi étrangère dès lors que la convention fixe des règles de droit matériel. Dès lors, un testament international régulièrement établi dans un pays (contractant, ou à défaut, si la règle de conflit de loi en matière de forme des testaments désignant la loi d’un Etat où il est possible d’établir un testament international) sera reconnu dans un autre Etat (contractant).

Ainsi, un Français domicilié en France souhaitant rédiger son testament sur le territoire français peut tout à fait recourir au testament international.

Comme déjà précisé, un testament authentique nul pour vice de forme peut valoir en qualité de testament international.